2019-06-28
為貫徹黨的十八大提出的“加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”要求，落實《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020）的通知》（國發〔2014〕21號）和《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號）文件精神，國家發改委牽頭與20個部委簽署《關于涉金融嚴重失信人實施聯合懲戒的合作備忘錄》（發改財金〔2017〕454號），同時與人民銀行、銀監會、證監會、保監會、商務部、最高人民法院聯合簽署了《關于加強涉金融嚴重失信人名單監督管理工作的通知》（發改財金規〔2017〕460號），旨在盡快推進金融領域信用體系建設，建立健全失信人聯合懲戒機制，嚴格落實對涉金融嚴重失信人的懲戒措施。
一、涉及金融嚴重失信的主體問題
涉及金融失信主體問題既包括管理主體，即誰來認定涉及金融失信主體，也包括失信行為主體，即哪些金融主體行為會涉及失信問題。前者是誰來管理或者產生金融失信主體的信息。
（一）涉及金融嚴重失信管理主體。依據法律規定和政策要求，任何國家管理機關均應承擔推進信用體系建設的責任，不能因“三定方案”沒有列明而拒絕承擔相應管理責任。可以說，強化社會信用體系建設人人有責，更是政府有關部門義不容辭的責任。涉及金融領域失信懲戒工作主體也比較多，如人民法院通過刑事判決、民事判決或者執行裁決，確認涉及金融失信被執行人。監管機構對有關金融主體進行行政處罰或者行政認定，確定涉及金融嚴重失信人名單等。依據國家發改委等簽署《關于涉金融嚴重失信人實施聯合懲戒的合作備忘錄》，至少包括中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會、最高人民法院、國稅總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局等21個部委。
（二）涉金融嚴重失信懲戒對象。作為涉及金融失信主體范圍則更廣，甚至存在一定的爭議。依據《關于涉金融嚴重失信人實施聯合懲戒的合作備忘錄》聯合懲戒對象規定，聯合懲戒對象為列入金融嚴重失信人名單的企業、社會組織和自然人，當事人為企業的，聯合懲戒對象為企業及法定代表人、實際控制人，負有個人責任或者直接領導責任的董事、監事、高級管理人員，負有直接責任的從業人員；當事人為社會組織的，聯合懲戒對象為社會組織及其法定代表人和負有直接責任的工作人員；當事人為自然人的，懲戒對象為自然人本人。
涉及金融嚴重失信主體適用范圍主要包括：經國務院金融監管機構批準設立的金融機構，或者依法經登記、備案從事相關金融活動的機構；經相關管理部門批準設立的從事相關金融活動的機構和企業；經工商注冊成立的從事相關金融活動的機構和企業；自然人、法人和其他社會組織等金融交易對手或融資主體；以上機構或者企業的法定代表人、董事、監事、高級管理人員對失信行為負有責任的從業人員；國家發改委會同相關管理部門規定的其他涉及金融活動的主體。
值得注意的是，對金融機構能否納入失信主體問題就存在不同認識。從公平公正角度出發，金融機構、類金融機構、交易機構、金融服務中介等，在開展各項業務中確實存在嚴重失信行為應當納入失信懲戒范圍。但不能將個別機構某一項業務存在夸大宣傳而被監管部門罰款幾萬元，就簡單將某一金融機構列入嚴重失信主體。換言之，金融機構作為經營信用的特殊主體，將其列入嚴重失信人時，必須考慮可能引發的擠兌風險和區域金融風險乃至系統性風險。
二、涉及金融嚴重失信行為的界定問題
失信的本質是違約，失信行為不僅表現一般民事行為之中，而且可以表現在社會管理的各個方面。廣義的失信行為不僅包括民事違約行為，而且還包括行政違法乃至刑事犯罪行為。失信可以按照其程度區分為一般失信行為、嚴重失信行為和特別嚴重失信行為。準確界定涉及金融嚴重失信行為，不僅有利于凈化金融信用環境，更有利于聯合懲戒金融失信行為。對于涉及金融領域的一般失信行為，雖然其在一定程度損害了締約相對人的合法權益，但權利人的權利可以通過一定的法律救濟路徑得以維護，政府部門對其進行失信懲戒的必要性并不顯著。對于涉及金融領域的主觀存在違約故意或行政違法應當界定為嚴重失信人。對于涉及金融領域的刑事犯罪的惡意失信行為，應當界定為特別嚴重失信人。相關行政管理部門應該將嚴重失信行為、特別嚴重失信行為列入涉及金融嚴重失信人名單之中。特別是以下幾種情形：
一是有能力而不履行債務等惡意逃廢債務行為。惡意逃廢債務包括但不限于以下情形：不經債權人同意，以改制、重組、分立、合并、租賃、破產等方式懸空債權；通過非正常關聯交易抽逃資金、轉移利潤、轉移資產，致使債權被懸空；以轉戶和多頭開戶等方式，蓄意逃避債權人的監督，使債權本息無法收回；故意隱瞞真實情況，提供虛假信息、產權不清的擔保，或惡意拒絕補辦擔保手續；不經債權人同意，擅自處置債權的抵(質)押物，造成債權抵(質)押懸空；隱瞞影響按期償還債務的重要事項和重大財務變動情況，致使債權處于高風險狀況；拒不執行人民法院或仲裁機構已生效的法律文書，繼續拖欠債務；不償還債務又拒不簽收債權人催債文書等等。
二是一方當事人故意提供虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，以及利用其它詐騙手段，騙取對方當事人財產的詐騙行為。詐騙行為不僅違反社會管理秩序，也嚴重侵害公私財產合法權益。其行為人主觀上是出于故意，并且具有非法占有公私財物的目的，客觀上行為人實施了詐騙行為，當屬嚴重失信行為。其中詐騙公私財物數額較大依法構成詐騙罪。如以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，則構成騙取貸款罪。以非法占有為目的,編造引進資金、項目等虛假理由，使用虛偽的合同、證明文件或者使用虛假的產權證明擔保以及以其它虛構事實隱瞞真相的方法,詐騙銀行或其它金融機構的貸款,數額較大的行為則構成貸款詐騙罪。騙取貸款犯罪、詐騙貸款犯罪均是涉及金融領域的特別嚴重失信行為。
三是非法集資行為或者從事非法證券期貨活動。非法集資行為或者從事非法證券期貨活動均是嚴重違反金融管理秩序的嚴重失信行為。構成犯罪的非法集資行為主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）規定，依照刑法第一百七十六條的規定和該解釋規定，明確實施11種行為，即以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，包括不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；以投資入股的方式非法吸收資金的；以委托理財的方式非法吸收資金的；利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；其他非法吸收資金的行為等。對違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金等四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，當然該解釋還規定了構成上述兩項罪名的數額標準。
對于從事非法證券期貨活動的主要是不具有合法證券期貨經營業務資質的機構和個人，向投資者或客戶提供證券期貨投資分析、預測或建議等直接或間接有償咨詢服務；不具有合法證券期貨經營業務資質的機構和個人通過網絡、廣電等媒體公開招攬客戶，代理客戶從事證券期貨投資理財的經營活動；未經中國證監會核準，擅自向不特定對象公開發行股票和向特定對象發行股票后股東累計超過200人的股票發行行為，以及公司股東未經中國證監會核準，以公開發行方式向社會公眾轉讓股票，或向特定對象轉讓股票導致股東累計超過200人的變相公開發行股票行為。上述行為情節嚴重的可能分別構成詐騙罪、非法經營罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪等，這些違法犯罪行為均應屬于涉及金融嚴重失信行為。
四是其他涉及金融犯罪被依法追究刑事責任的行為和因違反金融監管規定被依法處以較重行政處罰的行為。在金融領域，違反國家金融管理法規，破壞國家對金融的管理秩序的行為時有發生，涉及金融犯罪行為的罪名也很多，如偽造貨幣罪、高利轉貸罪、違法發放貸款罪、洗錢罪等幾十種金融犯罪行為。無論是金融違法行為還是金融犯罪行為，其共同特點是應受一定的行政或刑事處罰。因金融機構和有關從業人員違反《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《中國人民銀行法》《證券法》《保險法》《基金法》《招投標法》《反洗錢法》等涉及金融法律規定，以及按照《金融違法行為處罰辦法》《期貨交易管理條例》《融資擔保公司管理條例》《上市公司收購管理辦法》《招投標法實施條例》等法規規定應受處罰的較嚴重違法行為，均應納入金融嚴重失信人名單管理。特別值得注意的是，依據《關于涉金融嚴重失信人實施聯合懲戒的合作備忘錄》的規定，有關涉及金融領域的重要政策也是失信懲戒的重要依據，如《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020）》《國家發展改革委員會關于推進企業債券市場發展 簡化發行核準程序有關事項的通知》《最高人民法院等關于建立和完善執行領導機制若干問題的意見》《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》《國務院辦公廳關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》等等。
三、涉及金融領域失信管理基本要求
涉及金融領域失信人名單管理不僅涉及名單的認定、報送、公布、修正等一系列基礎工作，還涉及到如何開展涉及金融領域嚴重失信行為的聯合懲戒問題，其管理水平直接涉及金融領域信用體系建設進程。
作為國家發改委牽頭開展的涉及金融失信人名單管理工作，各有關行政、司法部門應當依據有關合作備忘錄的約定積極配合。《關于加強涉金融嚴重失信人名單監督管理工作的通知》規定，相關管理部門負責本領域涉及金融嚴重失信人名單管理工作，制定本領域涉及金融嚴重失信人名單管理細則，負責本領域涉及金融嚴重失信人名單的列入、移除等管理工作，負責違法違規失信行為主體信息的歸集和報送工作。相關管理部門根據人民法院的裁判文書、行政處罰或行政認定決定，確定涉及金融嚴重失信人名單。相關管理部門通過全國信用信息共享平臺報送涉及金融嚴重失信人名單，形成涉及金融嚴重失信人數據庫。除依法不得公開和特殊情況不宜公開的之外，國家發改委通過“信用中國”網站統一向社會公布全國涉及金融嚴重失信人名單，各地各級相關管理部門可以根據本地實際情況將涉及金融嚴重失信人名單以網絡、出版物等媒介予以公布，包括失信人名稱、統一社會信用代碼、失信情形、處罰決定等。對納入全國涉及金融嚴重失信人的機構和個人，人民法院、國家發改委以及各相關管理部門依據所適用的法律法規全面開展聯合懲戒。相關部門開展聯合懲戒采取包括但不限于市場準入、限制參加政府采購、限制補貼性資金支持、審慎審批金融業分支機構、限制擔任國有企業法定代表人等高級管理人員、禁止參評文明單位與道德模范等等措施，同時可以依據有關法律政策規定將涉及金融嚴重失信人納入重點監管對象，加大監管審查頻次，并對再次發生違法違規和失信行為的，依法從重處罰。
為保護涉及金融領域當事人的合法權益，《關于加強涉金融嚴重失信人名單監督管理工作的通知》還明確規定了異議處理、列入期限和失信提醒。對于列入涉及金融嚴重失信人名單所依據的人民法院裁判文書、行政處罰或行政認定被撤銷或變更后不符合使用情形的，列入部門應通過一定程序申請給全國信用信息共享平臺向國家發改委提出移除申請，經審核后移除相關名單。金融活動參與主體對被列入涉及金融嚴重失信人名單有異議的可以通過向列入部門提出書面申訴并提交相關證明材料。經核實發現確有錯誤的，應當及時更正。相關政府管理部門在金融嚴重失信人名單管理過程中，如果存在濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊依法應當追究其法律責任。
涉及金融嚴重失信人的失信行為雖應依法受到一定懲戒，但懲戒應當體現公平性，即所受到的懲戒應當與失信行為的嚴重程度相匹配。依據現行失信懲戒政策規定，相關管理部門將符合使用情形的失信主體納入失信人名單前，應當告知失信主體。相關機構向涉嫌違反合同約定的融資主體通知或催告時，可以提示其可能被列入涉及金融嚴重失信人名單的風險，履行《合同法》六十條規定的附隨通知義務。相關金融機構可以考慮在有關融資、擔保、結算等協議中補充增加失信風險提示條款，有關行業協會可以考慮向會員單位發布涉及金融失信懲戒的示范條款。通過契約方式進一步推動涉及金融失信懲戒工作。
四、開展涉及金融失信懲戒工作應處理好的幾個關系
開展涉及金融嚴重失信人懲戒工作是深入貫徹黨中央、國務院加快社會信用體系建設的重要組成部分，不僅有利于維護正常金融秩序，發揮金融服務實體經濟的本源，有利于有效防控金融風險，更有利于助力深化金融體制改革。開展涉及金融嚴重失信人懲戒工作必須正確認識并處理好幾個關系。
（一）失信管理與征信業務的關系。失信管理與征信業務都與信用有關，但二者之間有著本質區別。涉及金融領域的失信行為是違約違法乃至犯罪行為，是失信主體在金融領域部分信用狀況的的基本反映。失信懲戒是國家有關部門維護正常金融秩序、強化信用體系建設、實施信用管理行為。而征信業務是指對企業、事業單位等組織的信用信息和個人的信用信息進行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活動。《征信業管理條例》第二條第三款規定，國家機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法律、行政法規和國務院的規定，為履行職責進行的企業和個人信息的采集、整理、保存、加工和公布，不適用本條例。失信管理與征信業務即有聯系又有區別，要準確把握失信管理核心要義，不能將失信管理混同于征信業務，通過有序有效的失信管理推進金融領域信用體系建設。
（二）失信行為與違法犯罪的關系。信者，從人，從言。其會意為人的言論應當誠實。故，傳統的失信概念往往限于契約領域民商事行為評判。契約領域的違約行為是典型的失信行為，對此社會各界并無異議。但對于違法乃至犯罪行為是否應當納入失信行為有著不同的理解。法律是國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的，以規定當事人權利和義務為內容的具有普遍約束力的社會規范。可以說，法律是公民與公民之間、公民與國家之間的一種特定權利與義務的契約。違法也是違約行為，犯罪更是嚴重違約行為。因此把金融領域行政違法行為、犯罪行為納入失信管理之中十分必要。讓“守信有價值、失信有代價”理念深入人心，讓“一處失信、處處受限”落實到金融等社會各個領域，在法治的基礎上提高社會信用管理水平。
（三）政策指導與法律規定的關系。近年來，黨中央國務院以及國家各個部委先后出臺了推進社會信用體系建設的一系列政策文件，全社會開展失信懲戒的政策氛圍已經形成。政策雖然具有權威性的特點，但是其實踐性、時效性更加明顯，良好的信用管理政策應當盡快以法律形式進行固化，提高社會信用管理的層級和法律地位。對于涉及金融領域的失信懲戒等問題應當通過修訂《銀監法》《證券法》《保險法》《商業銀行法》以及《貸款通則》等規定，把失信懲戒納入法律法規之中。最高人民法院制定并修改完善了《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》，但是其僅適用于失信被執行人，對于金融領域不誠信申貸、逃廢銀行債務等違約失信行為的懲戒有效但作用有限。為把涉及金融領域失信懲戒工作納入法治化軌道，國務院法制辦、國家發改委等應盡快啟動《失信懲戒條例》立法工作，把失信懲戒工作提升到法制化的水平，解決部分政府管理部門對失信懲戒工作不能為、不愿為、不敢為的問題，為政府部門、行業協會等有序開展失信懲戒工作提供法律保障。
（四）失信懲戒與隱私保護的關系。涉及金融領域失信懲戒是社會信用管理重要組成部分，也是金融業依法保護其合法權益的重要工作。同時涉及金融領域的失信懲戒工作還涉及到金融消費者的合法權益問題，尤其是金融消費的隱私權保護問題。開展涉及金融領域失信懲戒必須堅持依法合規的理念，把握好失信懲戒與金融消費者隱私權保護的法律界限。尤其是以通報、公示等“黑名單”方式限制金融消費者權利時應當制定明晰的懲戒規則，對“黑名單”信息披露范圍進行合理的界定，特別注意把握好《民法總則》等法律法規對個人信息保護的有關規定，通過規則、合同約定等方式完善失信懲戒流程，避免因失信懲戒活動引發投訴和侵權訴訟等法律風險。
（五）部門管理與行業自律的關系。失信懲戒已然成為政府各部門的一項重要工作任務，各有關部門普遍未設立專門的信用管理或失信懲戒機構，亦未配備專業人員，在工作任務重、壓力大的情形下，深入推進失信懲戒還有很多困難需要克服。為解決管理部門開展涉及金融嚴重失信人懲戒工作，通過委托或授權行業協會開展失信懲戒工作將成為一種趨勢。《關于加強涉金融嚴重失信人名單監督管理工作的通知》對此作出了組織保障方面的規定，相關管理部門可以聯合其他部門和社會組織依法依規對嚴重失信行為采取懲戒措施，并可以委托或授權行業協會參與或承擔上述工作。對此，各有關行業協會應充分發揮自律、維權、協調、服務職能，積極配合政府有關部門開展涉及金融失信懲戒工作。要發揮行業協會為會員單位服務的特定優勢，建立健全涉及金融失信人信息管理辦法，指導會員單位完善相關合同失信懲戒示范條款，通過大數據方式為會員單位提供涉及授信、融資、擔保、結算等信用服務，建立并完善具有行業協會特色的“紅黑名單”制度。在政府有關部門的支持下，有序制定協會會員開展涉及金融失信懲戒的行業標準，規范涉及金融行業失信懲戒工作。做好與“信用中國”網站的對接工作，與政府有關管理部門共同努力，建立并逐步完善涉及金融嚴重失信人懲戒工作機制，加強和創新運用失信懲戒機制治理金融亂象，防控金融風險，增強涉金融主體和廣大金融消費者誠信意識，營造優良金融信用環境，為構筑國家金融安全，提升國家整體競爭力作出應有的貢獻。