2018-11-30
中華人民共和國國家發展和改革委員會公告
2017年 第20號
為進一步規范短缺藥品和原料藥市場價格行為，維護市場價格秩序，建立藥品和原料藥購銷公平競爭的市場環境，保護消費者利益，根據《中共中央國務院關于推進價格機制改革的若干意見》(中發〔2015〕28號)精神，我委研究制定了《短缺藥品和原料藥經營者價格行為指南》，現予以公告。價格主管部門要做好宣傳、引導和執法工作。
國家發展改革委
2017年11月16日
《短缺藥品和原料藥經營者價格行為指南》
為進一步規范短缺藥品和原料藥市場價格行為，維護市場價格秩序，建立藥品和原料藥產購銷公平競爭的市場環境，保護消費者利益，根據《中共中央國務院關于推進價格機制改革的若干意見》(中發〔2015〕28號)精神，制定本指南。短缺藥品和原料藥經營者應當遵循誠實信用、公平競爭的原則依法開展經營活動。本指南對經營者在短缺藥品和原料藥生產、經營、提供服務過程中可能出現的價格違法風險予以提示，并為經營者評估各類價格行為的合法性給予指引。國家發展和改革委員會將持續調查、評估短缺藥品和原料藥市場總體競爭狀況，加大執法力度，回應社會關切，并根據執法實踐適時更新與增補本指南。
第一條 相關概念界定
本指南所稱短缺藥品和原料藥，是指在一定區域內不能正常供應的藥品，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等，以及用于生產藥物制劑的化學或者天然原料。本指南所稱經營者，是指從事短缺藥品和原料藥的生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織，包括但不限于生產、流通企業、醫療服務機構等。
第二條 相關市場界定界定
涉及短缺藥品和原料藥的相關市場要遵循相關市場界定的一般原則和方法，即通常需要界定相關商品市場和相關地域市場，同時需要考慮醫藥領域的特殊屬性和個案具體情形。
(一)相關商品市場界定
界定相關商品市場時，應主要考慮需求替代，必要時進行供給替代分析。需求替代可考慮的因素包括但不限于藥物的功能屬性、價格差異、付費主體、相關產品質量標準、治療方式、臨床用藥偏好和用藥主體對該藥物的依賴程度。藥品和原料藥還需考慮該品種可制備藥劑或者終端藥品的種類、用途、治療效果等。供給替代則需考慮其他藥品和原料藥生產企業獲得生產資質的難易程度、改造生產設施或者流程工藝的投入成本、承擔的風險、轉產需要的時間以及轉產后所提供產品的市場競爭力、銷售渠道等因素。
(二)相關地域市場界定
界定相關地域市場時，從需求替代角度應考慮藥品和原料藥的重量輕、價值高、需要冷藏運輸的運輸特點和運輸成本、多數需求者選擇藥品和原料藥的實際區域、不同地域的藥品和原料藥采購政策、監管政策、環保要求和稅收政策等因素。從供給替代角度，應考慮其他地域經營者轉向該地域供應相關藥品和原料藥的即時性和可行性以及轉換成本等。當因經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定、信息不對稱等原因難以進行充分的需求替代或者供給替代分析時，可采用假定壟斷者測試等分析方法。
第三條 壟斷協議的表現形式
壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。達成壟斷協議的形式既可以是明示的也可以是默示的，既可以是書面的也可以是口頭的，包括但不限于通過郵件、短信、微信等即時通訊工具達成的壟斷協議。其他協同行為是指經營者經過意思聯絡，雖未明確訂立書面或者口頭形式的協議或者形成決定,但實質上存在協調一致的行為。認定協同行為還應考慮市場結構、市場變化、行業狀況等情況。
第四條 經營者達成橫向價格壟斷協議的情形
具有競爭關系的短缺藥品和原料藥經營者達成下列橫向價格壟斷協議，屬于《反壟斷法》所禁止的行為：
(一)固定或者變更價格水平、價格變動幅度；
(二)固定或者變更投標價格；
(三)固定或者變更對價格有影響的代理費用、經銷費用、市場折扣等費用；
(四)固定與第三方交易的價格基準、利潤率、毛利率等；
(五)約定采用據以計算藥品和原料藥價格的標準公式；
(六)通過限制產量、銷量固定或者變更價格；
(七)通過分割市場固定或者變更價格；
(八)通過限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品固定或者變更價格；
(九)通過聯合抵制交易固定或者變更價格；
(十)通過其他方式變相固定或者變更價格。
第五條 經營者達成縱向價格壟斷協議的情形
短缺藥品和原料藥經營者與交易相對人之間達成維持轉售價格的壟斷協議，包括固定向第三人轉售藥品和原料藥的價格和限定向第三人轉售藥品和原料藥的最低價格以及國務院價格主管部門認定的其他價格壟斷協議，屬于《反壟斷法》所禁止的行為。執法實踐中，有證據證明經營者對第三方或者第三方交易平臺交易進行間接價格控制的，涉嫌違反《反壟斷法》。
第六條 經營者可依法主張壟斷協議豁免
執法實踐中，對于價格壟斷協議案件，反壟斷執法機關嚴格按照“禁止+豁免”的原則，《反壟斷法》第十三條、第十四條規定的情形屬于明令禁止的行為，但是符合《反壟斷法》第十五條規定的經營者可以依法主張豁免。短缺藥品和原料藥經營者依據《反壟斷法》第十五條的規定主張豁免的，應當證明所達成的協議屬于《反壟斷法》第十五條第一款規定的情形。屬于該款第一項至第五項情形的，經營者還應當同時證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。
第七條 認定經營者具有市場支配地位的考慮因素
認定短缺藥品和原料藥經營者具有市場支配地位，應綜合考慮下列因素：
(一)經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
(二)經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
(三)經營者的財力和技術條件；
(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；
(五)其他經營者進入相關市場的難易程度；
(六)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。在短缺藥品和原料藥領域，市場份額是衡量經營者市場力量的關鍵要素。評估市場份額時可以考慮經營者的實際產能、潛在產能、知識產權等影響因素。此外，執法機關將考量有證據證明經營者對相關企業進行實質控制以取得市場支配地位的情形。符合《反壟斷法》第十九條規定的市場份額標準的短缺藥品和原料藥經營者，可以推定其具有市場支配地位，有證據證明不具有市場支配地位的除外。
第八條 認定經營者濫用市場支配地位以不公平的高價或者低價進行交易的考慮因素
具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售或者以不公平的低價購買短缺藥品和原料藥，屬于《反壟斷法》所禁止的行為。
認定“不公平的高價”和“不公平的低價”，可以考慮下列因素：
(一)銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于同期其他經營者銷售或者購買同種短缺藥品和原料藥的價格；
(二)在市場環境穩定、成本未受顯著影響的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；
(三)銷售短缺藥品和原料藥的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買短缺藥品和原料藥的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；
(四)在同一地域市場不同時間區段內進行價格比較，或者在同一時間區段內不同地域市場進行價格比較,是否存在過高價差；
(五)需要考慮的其他相關因素。
第九條 認定經營者濫用市場支配地位拒絕交易的考慮因素
具有市場支配地位的短缺藥品和原料藥經營者，沒有正當理由，通過設定過高的銷售價格或者過低的購買價格等方式，變相拒絕與交易相對人進行交易，屬于《反壟斷法》所禁止的行為。
分析拒絕交易是否具有正當理由，在個案中根據具體情況可以考慮下列因素：
(一)交易相對人存在不良商業記錄，或者出現經營狀況持續惡化等情況，可能會給交易安全造成較大風險；
(二)交易相對人能夠以合理價格向其他經營者購買同種短缺藥品和原料藥、替代短缺藥品和原料藥，或者能夠以合理的價格向其他經營者出售相關短缺藥品和原料藥；
(三)交易相對人提出的交易條件如包裝、運輸和產品特性等不符合通常的市場交易習慣；
(四)經營者現有產能無法滿足市場供應，或者產品需提供生產自用，并且其供應或者自用行為沒有嚴重排除下游市場的競爭；
(五)需要考慮的其他相關因素。
第十條 認定經營者濫用市場支配地位限定交易的考慮因素
具有市場支配地位的短缺藥品和原料藥經營者，沒有正當理由，通過價格補貼、價格折扣以及通過獨家交易操縱價格等手段限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，屬于《反壟斷法》所禁止的行為。
第十一條 經營者濫用市場支配地位附加不合理費用
具有市場支配地位的短缺藥品和原料藥經營者，在交易價格之外附加不合理的費用，屬于《反壟斷法》所禁止的行為。
第十二條 經營者濫用市場支配地位實行差別待遇
具有市場支配地位的短缺藥品和原料藥經營者，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，屬于《反壟斷法》所禁止的行為。
第十三條 經營者違反《價格法》的行為短缺藥品和原料藥經營者有下列情形之一的，屬于《價格法》所禁止的行為：
(一)短缺藥品和原料藥經營者捏造、散布漲價信息，推動短缺藥品和原料藥價格過快、過高上漲，擾亂市場價格秩序；
(二)除生產自用外，短缺藥品和原料藥經營者超出正常存儲數量或者存儲周期，大量囤積市場供應緊張、價格發生異常波動的短缺藥品和原料藥，推動短缺藥品和原料藥價格過快、過高上漲，經價格主管部門告誡仍繼續囤積；
(三)短缺藥品和原料藥經營者利用其他手段哄抬價格，推動短缺藥品和原料藥價格過快、過高上漲；
(四)短缺藥品和原料藥經營者相互串通，操縱短缺藥品和原料藥市場價格，損害其他經營者或者消費者合法權益；
(五)短缺藥品和原料藥經營者利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易；
(六)短缺藥品和原料藥經營者不執行政府指導價、政府定價；
(七)短缺藥品和原料藥經營者不執行法定的價格干預措施、緊急措施；
(八)短缺藥品和原料藥經營者違反明碼標價規定。